——重庆大状有约法律咨询有限公司全球破产法研究中心 首席研究员 法学博士 资深律师 吴亚平 主笔

诺奖得者、新制度经济学鼻祖科斯在《企业的性质》、《社会成本问题》等著名论文中表明,公司法制度等法律制度对于经济体制运行具有非常重要的影响。我国《公司法》的核心制度之一就是对于董事、监事、高级管理人员等职业经理人的日常性规范,《企业破产法》的立法思维则是以最后一道清算防线来兜底规范。但我们通过十多年办理破产案件的实践经验总结,发现《破产法》的实际运行中,这个兜底规范似乎失灵了,并未发挥作用。因此,值此《企业破产法》正准备修改之际,特作出一个整体性框架性规范整理,期待引起立法者重视,以完善我国《企业破产法》关于董监高的权义责,重建职业经理人市场秩序。另外,也是为了给近年来频频暴雷的企业,比如恒大集团、碧桂园集团,在进入破产程序或之前,如何梳理理其董监高的法律义务及法律责任,回应社会民众特别是广大受害人对于上述事件的质问,恢复被破坏的职业经理人市场秩序、资本市场秩序与社会信心。

我国《企业破产法》是从下列几个方面对职业经理人与破产企业相关的权义责进行规范的。

一、破产申请与受理程序。我国《企业破产法》在第二章对破产申请与受理程序进行了规定。

第七条规定“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”,但“依法负有清算责任的人”是哪些人,破产法未明确,我们再阅读一下《公司法》第一百八十二条规定“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”,因此,对于股份有限公司,其参与组成清算组的董事,可能应履行《企业破产法》第七条规定的义务。对于有限公司,或者,股份有限公司的除董事以外的监事和高管,则不需要履行该条的义务。

第十五条规定“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;未经人民法院许可,不得离开住所地;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员”,上述人员是指企业的法定代表人,经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

第十六条规定“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”,第十七条规定“人民法院受理破产申请后,债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”。

以上规定,有些是明确地规定了企业高管的义务,有些虽然规定是债务人即破产企业的义务,但破产企业的行为是需要董监高去执行的,因此,实际上也是隐含地规定了董监高的破产法上义务。

二、管理人程序。我国《企业破产法》在第三章对管理人的权义责进行了规定,但未有明确破产企业的董监高与破产管理人的法律关系,不能说不是一个漏洞 。

例如,第二十二条规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”。破产企业在破产程序中也有独立的法定权益,因此,也需要董监高积极参与破产程序对其予以保护,包括申请更换损害破产企业权益的破产管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第24条规定“与债务人的董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系”的破产管理人,可以认定为“与本案有利害关系”,不得担任管理人。但该司法解释没有规定董监高的主动披露与申请回避的义务,或者,没有明确规定破产债权人及其它利害关系人的律师有持律师调查令进行调查的权利,也是一个缺陷,会损害其实操效果。

第二十八条规定“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出”,该条规定没有明确破产企业董监高的异议权,也是一个缺陷。毕竟,管理人的报酬来自于破产企业的财产,与破产企业利益直接相关。债权人会议作为一个团体,里面的结构存在着大债权人与小债权人的对抗机制,很难行权。

三、破产财产。《企业破产法》第四章规定了破产财产,这里面直接或间接涉及破产企业董监高的义务或责任的条款较多,也非常具有参考价值。

第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:无偿转让财产的,以明显不合理的价格进行交易的,对没有财产担保的债务提供财产担保的,对未到期的债务提前清偿的,放弃债权的”。该条规定明显也隐含了是对破产企业董监高的可能产生的上述行为的预防与事后性规范。

第三十二条规定“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销”。

第三十三条规定“涉及债务人财产的下列行为无效:为逃避债务而隐匿、转移财产的,虚构债务或者承认不真实的债务的”。

第三十五条规定“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制”。《最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二)》第20条规定“管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼,主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等,对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任,并将财产归入债务人财产的,人民法院应予支持”。

第三十六条规定“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回”。该条规定与《刑法》第271条、382条、383条,《公司法》第147条、148条均是相互联系的整体,必须注意。《最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定》第24条规定:当破产企业有《企业破产法》第二条第一款规定即“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”,董监高利用职权获取的以下收入为非正常收入“绩效资金、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入、其它非正常收入”。

第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的”,这个规定,隐含了破产企业的董监高可能与债权人或破产企业的债务人相互串通而损害破产财产的意思,因此,表面上是给破产企业董监高不法行为设定了撤销权制度,底层上则是给后面的追责提供了基础。

四、破产费用和共益债务。《企业破产法》第五章规定了破产费用和共益债务,也与董监高直接相关 。

第四十二条规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”,因为根据第四十三条规定,共益债务是从债务人财产中随时清偿,因此,对于由破产企业原董监高继续参与营业时,其劳动报酬等,破产法是予以特殊保护的。

五、债权申报。《企业破产法》第六章规定了债权申报流程与相关权义责,亦与董监高直接相关。

依据《最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二)》第24条规定“债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第(一)项非正常收入形成的债权,可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第(二)项非正常收入形成的债权,依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定,按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿,高出该企业职工平均工资计算的部分,可以作为普通破产债权清偿”,破产企业的董监高也可能是职工工资债权和普通债权的债权人,应依据本章规定及时申报债权,并享有破产债权人的一切权利。这个规定是否合理,还需要考量。我们认为,对于恒大、碧桂园这类企业,董监高的收入是天价数字,如果一律按照本条规定执行,肯定是不公平的,会引起广泛的社会负面评论。因此,应进一步完善作出合理的限制,比如,设定上限额。

限于篇幅,本文不再对破产法中的全部规定,一一列举分析。读者可以遵循上述思维模式,进行补充分析。在破产清算、破产和解、破产重整程序中，与职业经理人权义责相关的规定，无论是明确的还是隐含的，都是存在的，需要予以整理。

六、法律责任。《企业破产法》第十一章规定了破产程序主体或参与人员的法律责任,特别是破产企业的董监高。

第一百二十五条明确规定“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员”。

第一百二十六条规定“有义务列席债权人会议的债务人的有关人员,经人民法院传唤,无正当理由拒不列席债权人会议的,人民法院可以拘传,并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定,拒不陈述、回答,或者作虚假陈述、回答的,人民法院可以依法处以罚款”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条明确规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但依据《出境入境管理法》规定采取限制出入境措施只限于破产企业的法定代表人或实际控制人,而未及董监高,属于一个明显的缺陷。

第一百二十七条规定“债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款”。该条规定似乎是无牙老虎,因为没有规定罚款金额。

第一百二十八条规定“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”,即受理破产申请前一年内、六个月内的撤销、无效行为。按照最高法院司法解释二的规定,只要董监高等直接责任人存在故意或重大过失就应承担赔偿责任,因此,这是一把利剑,因为重大过失的范围就比较大,但举证责任应实行倒置,由董监高承担,比较妥当。

第一百二十九条规定“债务人的有关人员违反本法规定,擅自离开住所地的,人民法院可以予以训诫、拘留,可以依法并处罚款”。该条规定没有明确住所地的范围与罚款金额,力度有限。同时,没有规定在特殊情形下可以通过何种程序离开住所地,也是一个缺陷。因为并非所有的董监高都是坏人。

第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任”。因为破产企业的公章被管理人接管了,以破产企业的名义起诉不太现实,该条规定未明确赋予董监高可以个人名义代表破产企业向管理人起诉追索赔偿,是一个程序上的漏洞。

综上,我国《企业破产法》虽然从名称与内容来看,主要是规定了三大块:即破产企业的财产如何归集、评估、拍卖、分配等破产清算,以及破产和解与重整。但法律的社会经济功能是我维的,我们站在不同视角,就会发现其相应的作用。从规范职业经理人这一高端人才市场的角度来讲,我国《企业破产法》与劳动法产生了联系,也与作为生产要素市场产生了联系。职业经理人市场建设,作为我国人才强国、科技强国的基础性设施,离不开各方面的支持,其中最重要的一个就是我国《企业破产法》,其既要规定对合法的董监高予以保护,又要将违法犯罪的董监高从市场中清理出去,我们上述初步梳理,就可以看出其双重目标。因此,找出其立法缺陷,进一步按照法律经济学思维进行修法完善,以净化职业经理人市场价格形成机制,实现人才资源的最优配置,防止市场失灵,减少交易成本,这是科斯定理的结论,也是其法律经济学精神在《企业破产法》中的必然体现。同时,对于社会公众广泛质疑的某些企业董监高一手拿天价薪酬,一手违法犯罪,将企业破产的经济损失转嫁给公众与社会的作派,也能起到依法追责的作用,实现《企业破产法》的社会修复与再生功能。